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25 de Novembro de 2017
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    Apontamentos acerca da exposição de imagens pornográficas com alusão à criança ou adolescente

    Uma análise das imagens supostamente exibidas na mostra “Queermuseu” à luz da Constituição e dos arts. 241-A e 241-E do ECA

    Paulo Souza, Policial, Guarda-Civil Municipal e Agente de Trânsito
    Publicado por Paulo Souza
    há 2 meses

    O caso

    A mostra "Queermuseu", patrocinada pelo Banco Santander, que teria como objetivo debater questões de gênero e diversidade sexual, causou grande polêmica na imprensa e nas redes sociais, pois acusaram-na de ofender a fé cristã, fazer apologia à bestialidade (zoofilia) e supostamente havia cenas de pedofilia.

    Diante do frisson que causou a exposição “Queermuseu"eis que exsurge uma pergunta que não quer se calar: a suposta conduta atribuída aos responsáveis pela mostra teria sido criminosa ou estaria abarcada dentro da liberdade de expressão e da liberdade artística?

    Nossa análise

    A presente análise pretende dar esta resposta se debruçando sobre as imagens que nos chegaram via imprensa e redes sociais - logo não podemos afirmar categoricamente que de fato estivessem expostas em tal mostra -, dessa sorte, importa frisar que desenvolvemos nossa análise de forma hipotética, sem creditar aos autores da mostra os fatos, posto não termos certeza da veracidade das informações recebidas.

    A despeito da suposta indignação dos artistas com as acusações que receberam, destacamos que nenhum direito fundamental é absoluto, incluído aí a liberdade de expressão/artística, de modo que algo somente por ser considerado arte não adquire automaticamente imunidade penal.

    As acusações repousam sobre três eixos principais: Escarnecimento da fé alheia, apologia à bestialismo e pedófilia.

    No que concerne ao escarnecimento da fé alheia, as imagens que circulam na internet visivelmente ataca símbolos cristãos, como hóstia, Cristo crucificado, Nossa senhora, etc. Contudo as disposições do Código Penal que tratam do sentimento religioso e que prevê textualmente no art. 208, “Escarnecer de alguém publicamente, por motivo de crença ou função religiosa; impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto religioso; vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso", aparentemente não se adéqua ao caso, pois os objetos da exposição não eram religiosos, mas obras artísticas estilizadas, e as supostas ofensas não foram direcionadas à criança ou adolescente específico.

    Outra imagem que teria causado grande indignação seria uma representação de um homem praticando zoofilia com um cordeiro. A bestialidade pode ser enquadrada no art. 32 da Lei 9.605/98, Lei de Crimes Ambientais: "Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos", ou no art. 64 da Lei de Contravencoes Penais: “Tratar animal com crueldade ou submetê-lo a trabalho excessivo:”. Contudo, a representação gráfica desses casos não é proibida por lei, nem se pode afirmar que tal representação pode ser enquadrada como uma apologia à prática criminosa.

    Das várias imagens que circularam nas redes sociais que mostram crianças em situações constrangedoras, uma especificamente, que mostra uma criança deitada em uma cama sendo molestada por um adulto enquanto dois outros adultos a segura, pode sim ser enquadrada nos termos do § 1º do art. 234 do Código Penal (batizado pelo próprio legislador com o nomen jurisescrito ou objeto obsceno”), ou do artigo 241-A, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (batizado pela doutrina com o nomen jurisdifusão da pedofilia”), in verbis:

    Código Penal

    Escrito ou objeto obsceno

    Art. 234 - Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno:” (g.n)

    Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.

    § 1º. Incorre na mesma pena quem: I - vende, distribui ou expõe à venda ou ao público qualquer dos objetos referidos neste artigo;” (g.n)

    Estatuto da Criança e do Adolescente

    Difusão da pedofilia

    Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:” (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) (g.n)

    Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

    Percebam que a descrição típica destes dois crimes comporta vários verbos, vários núcleos do tipo, consistente em “oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar” fotografia, vídeo ou outro registro, art. 214-A do ECA (difusão da pedofilia), vender, distribuir ou expor à venda ou ao público qualquer dos objetos referidos neste artigo (escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno), § 1º do art. 234 do Código Penal (escrito ou objeto obsceno). Estas infrações penais que comportam vários verbos, vários núcleos do tipo, são classificados pela doutrina como infrações penais de ação múltiplas.

    Um dos quadros que circulam na internet com a imagem de uma criança deitada em uma cama sendo molestada por um adulto enquanto dois outros adultos a segura, amolda-se com precisão na descrição típica do § 1º do art. 234 do CP (escrito ou objeto obsceno), vez que consiste em expor ao público desenho/pintura obsceno, bem como na descrição típica do art. 214-A do ECA (difusão da pedofilia) posto que também consiste em divulgar outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente.

    Mas o quadro supostamente exibido na mostra “Queermuseu” deveria ser enquadrado em qual dos dois dispositivos penais, § 1º do art. 234 do CP (escrito ou objeto obsceno) ou art. 214-A do ECA (difusão da pedofilia), já que tal quadro se encaixa na descrição típica dos dois dispositivos?

    Para resolver essa questão devemos buscar socorro nos princípios que solucionam os conflitos aparente de normas. Neste caso específico deve ser aplicado o Princípio da Especialidade, segundo o qual lex specialis derogat lex generalis (lei especial prevalece contra lei geral). Como o art. 214-A do ECA (difusão da pedofilia) abriga todos os elemento do § 1º do art. 234 do CP (escrito ou objeto obsceno) e mais alguns elementos especializantes, deveria ser aplicado ao fato (caso se confirmasse) o art. 214-A do ECA (difusão da pedofilia), por ser norma especial, em detrimento do § 1º do art. 234 do CP (escrito ou objeto obsceno), mercê deste último ser norma geral.

    Vencida a questão do conflito aparente entre o art. 214-A do ECA (difusão da pedofilia) e o § 1º do art. 234 do CP (escrito ou objeto obsceno) cabe agora uma análise doutrinária do art. art. 214-A do ECA (difusão da pedofilia), vejamos:

    Tipo penal: misto alternativo / de ação múltiplas (a prática de mais de uma das condutas previstas no tipo representa o cometimento de um único crime).

    Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum).

    Sujeito passivo: quanto à conduta publicar/divulgar por qualquer meio, outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornografia envolvendo crianças ou adolescentes não identificáveis/incertos, o sujeito passivo é o Estado; quanto às demais condutas, bem como, mesmo se tratando da publicação/divulgação de outro registro de criança ou adolescente certo/identificável em cena de sexo explícito o pornografia, o sujeito passivo é a criança/adolescente envolvido na cena de sexo explícito ou pornografia.

    Para a caracterização do no art. 240 do Estatuto da Criança e do Adolescente, ‘não se exige dano individual efetivo, bastando o potencia. Significa não se exigir que, em face da publicação, haja dano real à imagem, respeito à dignidade etc. de alguma criança ou adolescente, individualmente lesados. O tipo se contenta com o dano à imagem abstratamente considerada’. O Estatuto da Criança e do Adolescente garante a proteção integral a todas as crianças e adolescentes, acima de qualquer individualização.” (g.n) (STJ. REsp 617.221/RJ, 5ª Turma, relator (a), Min. Gilson Dipp, j. 19.10.204)

    Elemento subjetivo: o dolo; não há previsão de modalidade culposa.

    Objeto material: foto, vídeo ou outro registro, contendo sexo explícito ou pornografia envolvendo criança ou adolescente.

    Objetividade jurídica: no plano individual, a dignidade e a boa formação moral da criança ou do adolescente certo/determinado, e no plano difuso a dignidade das crianças e adolescentes indeterminados.

    Tentativa: admite-se.

    Consumação: quanto às condutas de oferecer, trocar, transmitir e distribuir é crime instantâneo, consuma-se no momento do oferecimento, da troca, da transmissão ou da distribuição; quanto às condutas de disponibilizar, publicar ou divulgar, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente, é crime permanente, a consumação se protrai no tempo enquanto o agente manter o material disponível, publicado ou em divulgação.

    Dignidade das crianças e dos adolescentes (CF, arts. 1º, III e 227 e ECA, art. 3º)

    No escólio de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery,[1] o Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana “não é apenas uma arma de argumentação, ou uma tábua de salvação para a complementação de interpretações possíveis da norma posta. Ele é a razão de ser de Direito”.

    Valor supremo foi a classificação dada por José Afonso da Silva[2] ao postulado Dignidade da Pessoa Humana, dizendo que tal postulado “é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem…”.

    Immanuel Kant[3] ensina que “a autonomia (liberdade) é o princípio da dignidade da natureza humana e de toda natureza racional”. Kant classificou a Dignidade da Pessoa Humana como “um valor incondicionado, incomparável que traduz a palavra ‘respeito’,...”.

    Jesús González Pérez[4] nos alerta: “É de lembrar que constitui um desrespeito à dignidade da pessoa humana um sistema de profundas desigualdades, uma ordem econômica em que inumeráveis homens e mulheres são torturados pela fome, inumeráveis crianças vivem na inanição,...” (g.n)

    Guilherme de Souza Nucci,[5] assim se manifestou ao tratar do art 227, CF: “Parece-nos, entretanto, um determinismo constitucional, priorizando, em qualquer cenário, a criança e o adolescente.” (g.n)

    Não se ignore que o Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana comporta uma perspectiva individual, que protege o indivíduo considerado isoladamente, e uma perspectiva metaindividual, que neste caso específico pode ser traduzida em perspectiva difusa, que tutela o direito de pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.

    Nesse sentido Gomes Canotilho e Vital Moreira,[6] citados por José Afonso da Silva asseguram que “Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais, o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer idéia (sic) apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir ‘teoria do núcleo da personalidade’ individual, ignorando-a quando se trate de direitos econômicos, sociais e culturais”. (g.n)

    Daí decorre que, não sem motivo, o legislador infraconstitucional em homenagem ao aspecto difuso do Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana (que se desdobra, nestas situações, em Dignidade da Criança e do adolescente) editou o art. 241-E. Assim, afastou qualquer possibilidade de argumento no sentido de que o termo "criança ou adolescente" de que trata os crimes encartados no ECA, está empregado no sentido de criança certa/determinada ou no mínimo determinável/identificável, vejamos:

    Art. 241-E. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais.” (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) (g.n)

    Ve-se, pois, que a proteção difusa da Dignidade das crianças e dos adolescentes foi uma opção do legislador infantojuvenilista quando decidiu introduzir no ECA, no ano de 2008 por meio da lei 11.829/08, os arts. 241-A e 241-E, para complementar as disposições originais do art. 241 do ECA.

    Liberdade de expressão/artística (CF, art. 5º, IX)

    Certo é, como já dito inicialmente, que a Carta Magna de 88 (art. 5º, IX) elegeu como direito fundamental a livre expressão da atividade artística, independentemente de censura ou licença, tanto é assim que a exposição “Queermuseu” não foi censurada, inobstante pudesse, caso o poder público tomasse conhecimento com antecedência que os responsáveis pela mostra pretendessem, de fato, exibir naquela mostra as imagens que circularam nas redes, sociais envolvendo crianças em situações constrangedoras, posto que, exceto a extradição de brasileiro nato (CF, art. , inc. LI), nenhum outro direito é absoluto, nem mesmo o direito à vida, que é passível de sobrestamento em tempos de guerra (CF, art. , inc. XLVII, al. [a]).

    Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery [7] lecionam que “A regra é a prevalência dos direitos fundamentais contra os interesses políticos e particular e contra os interesses do Estado. [entrementes alertam que] De outra parte, não existem direitos absolutos, de sorte que mesmo os direitos fundamentais podem sofrer mitigação.” (grifo original)

    Certo é, também, que a doutrina - Georges Abboud[8] - elenca 05 (cinco) requisitos ensejadores de restrição de direito fundamental: (i) a restrição deve estar acostada na Constituição - e no caso sub examine, os arts. , inc. III e 227 da CF asseguram à criança e ao adolescente ou a qualquer pessoa direito à Dignidade e ao Respeito; (ii) proporcionalidade da restrição, eventual censura impedindo que as imagens que circularam nas redes sociais envolvendo crianças em situações constrangedoras fossem exibidas em público ou em lugar acessível ao público, não seria desproporcional dada a relevância do direito à Dignidade da Criança e do Adolescente (em sua perspectiva difusa) em contraste com o direito à liberdade artística; (iii) a restrição deve atender o interesse social, a restrição deve resultar do sopesamento do direito fundamental a ser limitado com outro direito fundamental que será violado caso a restrição não seja imposta, se dessa comparação a não restrição implicar prejuízo de interesse social, então deve ser imposta restrição ao direito fundamental menos relevante; ora nem é preciso fazer esforço para concluir que o direito à Dignidade da Criança e do Adolescente é mais relevante que o direito à liberdade artística; (iv) que o ato do poder público que vier a limitar direito fundamental deve ser muito bem fundamentado/motivado, preservar a Dignidade da Criança e do Adolescente é mais que fundamento/motivo para se restringir liberdade artística; (v) o quinto e último requisito não é bem um requisito, mas uma constatação, o ato do poder público que limita direito fundamental pode ser amplamente revisado pelo poder Judiciário, em face de seus fundamentos principais.

    O Excelso Pretório em certa oportunidade já se manifestou no sentido de que direitos fundamentais não são pálio de imunidade penal, vejamos:

    STF. HC 82424/RS, Tribunal Pleno, Relator: Min. MOREIRA ALVES, Publicação DJ 19-03-2004 PP-00017 EMENT VOL-02144-03 PP-00524, Julgamento 17 de Setembro de 2003.

    Ementa

    HABEAS-CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA.

    13. Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, artigo , § 2º, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o "direito à incitação ao racismo", dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica. (g.n)

    Na esteira da Dignidade das Crianças e dos Adolescentes o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 1º) adotou o princípio da proteção integral, que segundo Guilherme de Souza Nucci,[9] “Significa que, além dos direitos assegurados ao adultos, afora todas as garantias colocadas à disposição dos maiores de 18 anos, as crianças e os adolescentes disporão de um plus, simbolizado pela completa e indisponível tutela estatal para lhes afirmar a vida digna e próspera,...” (grifo original) (negrito nosso)

    Hiperdignificação é classificação dada por Nucci[10] ao brocardo constitucional da Dignidade da Pessoa Humana aplicado às crianças e aos adolescentes: “Possuem as crianças e adolescentes uma hiperdignificação da sua vida, superando quaisquer obstáculos eventualmente encontrados na legislação ordinária para regrar ou limitar o gozo de bens e direitos.” (grifo original)

    Nucci[11] emenda: “Essa maximização da proteção precisa ser eficaz, vale dizer, consolidada na realidade da vida - e não somente em dispositivos abstratos. Assim não sendo, deixa-se de visualizar a proteção integral para se constatar uma proteção parcial … desrespeitando-se o princípio ora comentado, e acima de tudo, a Constituição e a lei ordinária.” (grifo original)

    Tânia da Silva Pereira[12] decreta que “A proteção, com prioridade absoluta (grifo original), não é mais obrigação exclusiva da família e do Estado: é um dever social (g.n). As crianças e os adolescentes devem ser protegidos em razão de serem pessoas em condição peculiar de desenvolvimento (grifo original)”

    Qualquer situação de ofensa ao direitos da criança e do adolescente deve ser objeto de atuação do juízo, aplicando o princípio da proteção integral consagrado no consagrado no art. do Estatuto da Criança e do Adolescente, devendo o exercício da jurisdição se eficiente, tendo em vista a relevância dos interesses tutelados, sendo certo que, para a aferição de qual a medida mais adequada dentre as aplicáveis, pode o julgador valer-se de estudo social, cuja realização pode ser determinada de ofício ou a requerimento das partes.” (TJMG. Apelação Cível 1.0481.09.095879-6/001. 3ª Câmara Cível, relator (a): Des. Elias Camilo, Dj 21.01.2010)

    Antes de finalizar esse artigo outra questão envolvendo crianças e artistas que gerou grande repercussão, foi a peça performática "La Bête" encenada no MAM (Museu de Arte Moderna de SP). Nessa peça em questão, vídeos disponibilizados na web mostram uma criança de aproximadamente 3 ou 4 anos sendo estimulada por uma mulher, supostamente a mãe, a tocar o ator que estava nu. A criança, visivelmente constrangida, aparentava desconforto e medo com a situação.

    É cediço que existem praias de naturismo legalmente constituídas, e que há crianças que as frequentam sem se constrangerem, contudo, a conduta de submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento, constitui crime previsto no art. 232 do ECA, dessa maneira, em princípio submeter criança ou adolescente à presença de adultos nus não configura por si só, crime, mas se esta conduta for capaz de constranger a criança ou o adolescente aí estaremos diante da prática do crime do art. 232 do ECA.

    Conclusão

    Obviamente um abuso sexual possui vários níveis de intensidade/gravidade e no caso de crianças, como foi exaustivamente descrito neste artigo, o ECA, mormente com as alterações introduzidas pela lei 11.829/2008, é bastante rigoroso justamente para que essa proteção não seja relativizada sob nenhum argumento.

    Não ignoramos o fato da arte comportar vários níveis de interpretação, de modo que uma determinada obra eventualmente possa ser ofensiva, ridícula ou repulsiva para alguns, enquanto para outros essa mesma obra pode ser vista com significados sublimes e profundos. Porém, a lei penal existe para coibir comportamentos criminosos levando paz à sociedade. Admitir que alguém ou algo, apenas por denominar-se artista, tenha plena liberdade de expressão/artística sem nenhum limite, implicaria aceitar que essa pessoa teria carta branca para cometer todo tipo de crime, o que não é aceitável em uma democracia.

    Reconhecemos a arte como, talvez, a expressão mais profunda e sublime de uma sociedade. Contudo, a utilização de crianças nesses tipos de eventos deve ser evitada, posto elas não terem ainda o suficiente grau de maturidade para autodeterminarem-se. Ademais, tais situações podem estimular a perversão de pedófilos colocando os infantes e os juvenis em risco, motivo pelo qual devem ser coibidas já em seu nascedouro, e para isso os operadores do Direito têm à disposição a Constituição Federal, o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Penal.

    Artigo elaborado em coautoria com JÚLIO DANTAS, que também é policial militar do Distrito Federal.

    Notas

    [1] JUNIOR, Nelson Nery e NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada. 6ª Edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 213.

    [2] SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 2ª Edição, São Paulo: Malheiros, 2006, p. 38.

    [3] KANT, Immanuel. Fondements de la Métaphysique des Moeurs. p. 104. Apud, José Afonso da Silva. Ibidem, p. 39.

    [4] PÉREZ, Jesús González. La Dignidad…, pp. 62/63, citando a Encíclica Propulorum Progressio. nº 45. Apud, José Afonso da Silva. Ibidem, p. 39.

    [5] NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. 3ª Edição, Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 5.

    [6] CANOTILHO, Gomes e MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa Anotada. 2ª Edição, Volume I, p. 70. Apud, José Afonso da Silva. Ibidem, p. 38.

    [7] JUNIOR, Nelson Nery e NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada. 6ª Edição, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2017, p. 248.

    [8] ABBOUD,Georges. O mito da supremacia do interesse público sobre o privado - A dimensão constitucional dos direitos fundamentais e os requisitos necessários para se autorizar restrição a direitos fundamentais. RT, nº 6, p. 104 usque 115. Apud, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Ibidem, p. 249.

    [9] NUCCI, Guilherme de Souza. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. 3ª Edição, Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 6.

    [10] NUCCI, Guilherme de Souza. Ibidem, p. 6.

    [11] NUCCI, Guilherme de Souza. Ibidem, p. 6.

    [12] PEREIRA, Tânia da Silva. O melhor interesse da criança. p. 14. Apud, Guilherme de Souza Nucci. Ibidem, p. 6/7.

    Referências bibliográficas

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    JUNIOR, Nelson Nery e NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada. 6ª Edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.

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    SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 2ª Edição, São Paulo: Malheiros, 2006.

    3 Comentários

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    Artigo excelente, assunto muito interessante, parabéns! continuar lendo

    Obrigado Drª. Maysa. continuar lendo

    a imagem de pedofilia foi hoax
    ria pratt foi abusada e criou os quadros como tratamento, mas não faziam parte do queermuseu continuar lendo